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浙江法制报微信公众号 图“杭州最好吃的糖炒栗子”，一个“最”字，令杭州知名的方林富炒货店摊上大事！被罚款20万元老板方林富不服，一纸诉香港公益广告语状将西湖区市场监督管理局、杭州市市场监督管理局告上法庭今天下午，杭州市中院作出二审宣判，认为一审法院判决变更被诉行政处罚决定中“处以罚款20万元”为“处以罚款10万元”，具有事实和法律依据，上诉人方林富炒货店和两被上诉人西湖区市场监督管理局、杭州市市场监督管理局要求撤销该变更判决的理由均有失偏颇，不能成立，不予支持，因此中院维持一审原判。

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今年5月23日，西湖区法院对这起行政诉香港公益广告语讼案作出一审宣判，变更罚款数额为10万元西湖区法院一审认为，根据广告法规定，广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语，除了已经列举的禁止使用的广告用语，还包括与这些用语表达含义相当的绝对化用语，因此，方林富炒货店的广告内容违反了广告法。

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但行政处罚法中规定了过罚相当原则、处罚与教育相结合原则，还规定了可以从轻或者减轻处罚的情形方林富炒货店的广告违法行为既要予以惩戒，同时也香港公益广告语应过罚相当，以起到教育作用为度法院认为，原告方林富炒货店的违法行为情节较为轻微、社会危害性较小，对此处以20万元罚款，在处罚数额的裁量上存在明显不当。

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因此，西湖法院一审判决变更杭州市西湖区市场监督管理局的行政处罚决定中“处以罚款20万元”为“处以罚款10万元”；同时撤销杭州市市场监督管理局的行政复议决定一审判决后，方林富炒货店方面还是不服，向杭州市中级人民法院提起上诉，认为香港公益广告语该行政处罚决定程序违法，事实认定不清，适用法律错误，量罚明显不当等。

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在二审中，西湖区市场监督管理局、杭州市市场监督管理局答辩要求驳回方林富炒货店的上诉，同时认为一审法院判决事实认定清楚，适用法律法规正确，但变更处罚决定事实不清，证据不足两部门都认为原处罚决定量罚得当理由

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关于实施行政处罚的法律适用具体到本案，广告法第五十七条规定了该香港公益广告语种广告违法行为的一般情形和情节严重情形，该条没有明确规定从轻、减轻或者不予行政处罚的情形,正是因为行政处罚法有关从轻、减轻或者不予行政处罚的规定可以填补空白，行政机关在根据广告法第五十七条规定作出行政处罚前，应当依法全面查明案件全部相关事实,除了查明基本的违法事实外，还应当根据行政处罚法第二十七的规定，查明当事人是否存在依法应当从轻、减轻或者不子行政处罚的法定情形，然后根据查明的事实进行裁量并作出香港公益广告语相应处理，这也是行政处罚法第四条第二款确立的过罚相当原则和第五条确定的处罚与教育相结合原则的内在要求。

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关于上诉人行为的性质认定根据本案查明的事实，上诉人方林富炒货店在店铺西侧墙体用展板发布“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”，在店铺西侧墙柱上贴挂展板发布“杭州最优秀炒货店”，用以介绍其店铺;在店内商品展示柜内放置商品介绍板两块发布“中国最好香港公益广告语

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这些对店铺和商品的介绍内容均由上香港公益广告语诉人发布，用以直接或间接介绍自己所售卖的商品，应当认定为广告法第二条所称之广告活动,且明显违反广告法第九条第(三)项的规定，可以适用广告法第五十七条第(三)项的规定作出处理。

关于案涉行政处罚决定之裁量因素西湖市监局在对上诉人的广告违法行为作出行政处罚时，除了查明基本的违法事实之外，以下因素也应予以查明并纳入考虑：第一，关于案涉违法广告行为的具体事实；第二，关于案涉违法广告行为的社会危害性，案涉广告香港公益广告语虽然违法，但对消费者的误导程度有限；其次，案涉违法广告由上诉人自行制作发布，主要在店铺内外展示，与通过大众传媒发布方式存在较大差异。

案涉广告虽然违法，但其不良影响有限但与此同时，炒货售卖作为市场竞争较为饱和的商品领域，上诉人在杭州市区范围内已经产生较高知名度，本埠媒体纷纷报道（报道中不可避免提及违法广告），销售收入较为可观,且已吸引他人加盟开设若干同号店铺,势必对其他经营者的公平竞争产生不利影响，香港公益广告语而在此过程中，使用了绝对化用语的违法广告所发挥的不当效用无法忽视，上诉人实施广告违法行为显然具有一定的社会危害性。

关于上诉人的主观过错及认错态度在西湖市监局听证过程中，上诉人即已表达“我没有恶意写上最好坑人，盼望从轻处理”、“知道不好写，立即改了，应该让我有改正的机会”等表示认错的意思，但与此同时，上诉人在行政处理过程中及事后虽然进行了整改但整改并不彻底，由此可见，上诉人不具备不予行政处罚之法定情香港公益广告语形，对其实施行政处罚以示惩诫仍属必要。

根据本案查明的事实，可以认定上诉人实施的广告活动确已违反法律规定，虽有社会危害性但并不严重,虽有整改但并不彻底，故应依法给予行政处罚，同时，综合全案情形可以减轻处罚一审法院综合全案事实，判决变更被诉行政处罚决定之罚款金额至10万元，并无明显不当。

(来源:“浙江法制报”微信公号)举报/反馈

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